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di AC Annunziata&Conso del 18/03/2016

anno 3° / 2016 – PILLS n. 1 – 2016
18/03/2016

La più recente legislazione sul mercato finanziario ha toccato profondamente la disciplina della corporate governance di banche ed altri intermediari finanziari, introducendo nuove e articolate regole che riguardano la composizione degli organi di amministrazione e controllo, le loro competenze, le modalità di funzionamento, la ripartizione dei poteri e delle deleghe, e altri profili ancora.
Le nuove disposizioni mirano ora a consentire alla Vigilanza di adottare provvedimenti che, pur nella loro invasività, possono essere gradualmente modulati. Al contempo, le soluzioni che si stanno affermando testimoniano una complessa articolazione della disciplina, dai profili innovativi anche nei riguardi del rapporto tra regole speciali e diritto societario.

La disciplina consente alle Autorità di Vigilanza di adottare misure di intervento precoce, molto articolate, adottabili nel corso dell’ordinaria gestione della banca, volte ad assicurare che le difficoltà economiche o finanziarie della banca vengano affrontate efficacemente non appena si manifestano (o si prospettano). Le misure di preparazione e prevenzione nel corso dell’ordinaria gestione della banca previste dalla Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) prevedono il ricorso ai cosiddetti piani di risanamento (art. 5, BRRD) e ai piani di risoluzione (art. 10, BRRD). Sono, inoltre, previste misure di intervento precoce (la c.d. “early intervention”), volte a fronteggiare situazioni di deterioramento o di “pericolo di insolvenza” della banca, che contemplano: la richiesta agli organi della banca di adottare misure correttive; la richiesta di attuazione di una o più delle misure previste nel piano di risanamento, la richiesta di cambiamenti alla strategia di business e alla struttura operativa della banca; la raccolta, anche tramite ispezioni, di informazioni utili all’Autorità di risoluzione, allo scopo di aggiornare il piano di risoluzione e prepararsi per la possibile risoluzione dell’intermediario; l’avvio di contatti diretti con potenziali acquirenti, in vista della risoluzione dell’intermediario, su richiesta dell’Autorità di risoluzione, nonché – per l’appunto – la rimozione di uno o più amministratori ritenuti inidonei a ricoprire la carica (art. 27, BRRD). Inoltre, in presenza di un deterioramento significativo della condizione finanziaria della banca, o di gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie – e se le misure ex art. 27 non sono sufficienti – le Autorità di vigilanza possono esigere la rimozione del management nella sua interezza e la nomina di nuovi amministratori (art. 28, BRRD). Infine, l’art. 29, BRRD prevede la nomina di un Temporary Administrator. Come si vede, la Direttiva introduce nuove misure di enforcement nei confronti degli esponenti aziendali, rappresentate dai vari poteri esercitabili per rimuovere, sostituire, o “affiancare” gli esponenti stessi.

La prima misura che la Banca d’Italia può adottare, in base al nuovo quadro normativo, consiste nella rimozione di uno o più esponenti aziendali. In base all’art. 53-bis, comma 1, lett. e) TUB (come novellato già dal D. Lgs. n. 72/2015) la Banca d’Italia può “disporre, qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca, la rimozione di uno o più esponenti aziendali”. Si precisa che “la rimozione non è disposta ove ricorrano gli estremi per pronunciare la decadenza ai sensi dell’articolo 26, salvo che sussista urgenza di provvedere”.
La rimozione di uno o più esponenti può essere disposta quando la permanenza in carica, sia, genericamente, di pregiudizio per la “sana e prudente gestione della banca”. Il riferimento all’art. 26 consente, in tale prospettiva, di ritenere che la rimozione potrà essere disposta anche quando vengano a mancare i requisiti previsti in capo agli esponenti aziendali, avendo in tal caso riguardo al “catalogo” – alquanto arricchito – introdotto in sede di recepimento della CRD IV (professionalità, onorabilità, indipendenza, correttezza, cumulo di incarichi), purché, però, si tratti di carenze “qualificate” per l’impatto che le stesse possono avere sulla complessiva situazione aziendale. Un cenno particolare meritano, in tale contesto, i criteri di “competenza”, che ora si aggiungono agli altri testé citati e richiesti, per l’appunto, ad esponenti aziendali degli intermediari vigilati. Ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. c), infatti, per gli esponenti aziendali della banca sono previsti – oltre ai classici requisiti di professionalità – “criteri di competenza, coerenti con la carica da ricoprire e con le caratteristiche della banca, e di adeguata composizione dell’organo”. In base al comma 5 dell’art. 26, in caso di specifiche e limitate carenze riferite ai predetti criteri, gli organi di amministrazione e controllo “possono adottare misure necessarie a colmarle”. Di contro, “in ogni altro caso, il difetto di idoneità o la violazione dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza dall’ufficio”. Sembra dunque potersi ritenere, per ragioni di coerenza sistematica, che la sussistenza di “specifiche e limitate carenze” riferite al possesso dei criteri previsti dall’art. 26, comma 3, lett. c) non saranno sufficienti a giustificare la rimozione dell’esponente aziendale.
Quanto al momento di efficacia del provvedimento di rimozione, lo stesso sarà verosimilmente indicato nel medesimo provvedimento. Fermo restano che l’Autorità di vigilanza farà, di volta in volta, le più opportune valutazioni, nulla esclude, tuttavia, che la rimozione venga disposta con riferimento ad una data particolare o ad un evento specifico.

Anche l’istituto della rimozione collettiva è stato introdotto, nel corpo dei due Testi Unici, con il Decreto di recepimento della CRD IV del maggio 2015. L’istituto è stato poi modificato dal D. Lgs. n. 181/2015 e trova ora collocazione nell’art. 69-vicies-semel del TUB, in base al quale “1. Al ricorrere dei presupposti indicati all’articolo 69-octiesdecies, comma 1, lettera b), la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle banche e delle società capogruppo di un gruppo bancario. Si applica il comma 4 dell’articolo 70. 2. Il provvedimento fissa la data da cui decorre la rimozione dei componenti degli organi. La Banca d’Italia convoca l’assemblea della banca per il rinnovo degli organi con funzioni di amministrazione e controllo.”
Il comma 5 precisa poi che “Resta salva la possibilità in ogni momento di disporre l’amministrazione straordinaria della banca o della capogruppo di cui agli articoli 70 e 98”; il comma 6, a sua volta prevede che “Resta fermo il potere di rimuovere singoli esponenti aziendali ai sensi dell’articolo 53-bis, comma 1, lettera e), e dell’articolo 67-ter, comma 1, lettera e), se sufficienti per porre rimedio alla situazione”.
La differenza di “intensità” dell’istituto, rispetto alla rimozione di uno o più esponenti, è resa evidente in primo luogo dall’identificazione dei presupposti di applicazione. In questo caso, gli stessi sono identificati mediante rinvio all’art. 69-octiesdecies, comma 1, lettera b) e consistono, segnatamente, in: (i) gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie; (ii) gravi irregolarità nella amministrazione, o (iii) significativo deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario.
Il fatto che la nuova formula dell’art. 69-vicies-semel preveda espressamente (a differenza dell’art. 53-bis) che i nuovi nominati siano “approvati” dalla Banca d’Italia pone, peraltro, qualche problema ulteriore sul piano, per l’appunto, dell’efficacia del provvedimento di rimozione e della conseguente sostituzione degli esponenti.  Sembra, infatti, doversi ritenere che, sino a quando la Banca d’Italia non abbia fornito la propria “approvazione” in merito alla nomina dei nuovi esponente – approvazione che, necessariamente, dovrà intervenire dopo la nomina da parte dell’assemblea – gli stessi non potranno entrare in carica e assumere le relative funzioni, con la conseguenza che gli esponenti “rimossi” potrebbero dover proseguire nelle loro funzioni anche dopo l’assemblea che li ha, di fatto, sostituiti. Diversamente, si dovrebbe ipotizzare l’immediata assunzione della carica da parte dei nuovi esponenti, salva la loro decadenza una volta intervenuto l’eventuale diniego da parte della Banca d’Italia: una soluzione, quest’ultima, che lascia evidentemente perplessi sia sul piano sistematico, sia sul piano delle conseguenze pratiche (anche se, sul piano pratico, è immaginabile che, prima della nomina assembleare, la società interessata cercherà di condividere, almeno per le vie brevi, con l’Autorità di vigilanza il profilo dei candidati).

Un ulteriore rimedio azionabile dalla Banca d’Italia riguarda la rimozione di componenti dell’Alta Dirigenza. Si tratta, nuovamente, di un istituto assolutamente nuovo per il nostro ordinamento. Il comma 3 dell’art. 69-vicies-semel prevede, in proposito, che “Ricorrendo i presupposti richiamati al comma 1, la Banca d’Italia può inoltre ordinare la rimozione di uno o più componenti dell’alta dirigenza di una banca o di una società capogruppo di un gruppo bancario”. Il comma 4 a sua volta specifica che “La Banca d’Italia approva la nomina dei componenti … della nuova alta dirigenza effettuata dal competente organo della banca”.
Il termine “alta dirigenza” è espressamente definito e comprende (art. 69-bis, TUB) una cerchia piuttosto ampia di persone: non soltanto, com’è intuitivo, il direttore generale, il vice-direttore generale e le cariche ad esse assimilate, ma anche i responsabili delle principali aree di affari e “coloro che rispondono direttamente all’organo amministrativo”. I presupposti coincidono con quelli previsti per la rimozione di tutti gli esponenti aziendali.

La fattispecie dei “commissari in temporaneo affidamento” ha preso il posto dell’istituto della c.d. “gestione provvisoria”. Il nuovo art. 75-bis, TUB prevede che – ricorrendo i presupposti indicati all’articolo 70 (i.e. quelli dell’amministrazione straordinaria) – la Banca d’Italia può nominare uno o più commissari in temporaneo affiancamento all’organo di amministrazione. La Banca d’Italia, nel provvedimento di nomina, individua funzioni, doveri e poteri dei commissari, specificandone i rapporti con l’organo amministrativo, ivi compreso, eventualmente, l’obbligo degli amministratori di consultare o di richiedere la previa autorizzazione dei commissari per l’assunzione di determinati atti o decisioni. Ricorrendo i presupposti indicati agli articoli 70 e 98, il potere di nominare uno o più commissari in temporaneo affiancamento, di cui all’articolo 75-bis, può essere esercitato nei confronti della capogruppo e della società di un gruppo bancario.