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Autore: Avv. Antonio Di Giorgio, Annunziata&Conso
Data di pubblicazione: 30/12/2022

di Antonio Di Giorgio, Annunziata & Conso

I termini di servizio delle varie piattaforme di scambio degli NFT, il Regolamento Roma I e il Codice del Consumo forniscono i riferimenti normativi per capire quali siano i diritti degli utenti (e degli artisti) che approcciano il mondo della crypto arte

È rilevante la recente diffusione degli NFT della crypto-arte, facilitata anche dalle intuitive funzionalità delle principali piattaforme di minting – ossia del processo di creazione degli NFT – e di vendita; di fatto accessibili anche per gli utenti non dotati di particolari competenze informatiche. In tale ambito, per gli utenti la scelta della piattaforma (marketplace di scambio degli NFT) riveste un ruolo fondamentale considerato che dovrebbe prestarsi attenzione ai rischi di natura tecnica e all’effettiva tutela dei consumatori acquirenti.

Come funzionano le piattaforme di scambio di NFT della crypto-arte

In generale i non fungible token (NFT) nascono e vengono gestiti, dal punto di vista degli scambi, attraverso piattaforme a ciò dedicate. Tali piattaforme sono di fatto degli intermediari, che fungono da canali digitali di acquisto e di vendita di non fungible token e che si servono della tecnologia blockchain come sottostante [1]. È Ethereum, finora, la principale blockchain su cui vengono generati e scambiati i non fungible token; mentre, tra le piattaforme più popolari e utilizzate per gli NFT della crypto-arte, si citano OpenSea, Nifty Gateway, Rarible, Mintable e SuperRare.

Ad oggi, la promozione degli NFT su alcuni di questi marketplace è indubbiamente in grado di garantire una maggiore visibilità ai loro creatori, aumentandone esponenzialmente la popolarità e l’appetibilità sul mercato. A questa considerazione si aggiunga, inoltre, che le funzionalità delle principali piattaforme di minting – ossia del processo di creazione degli NFT – e di vendita sono piuttosto semplici, anche per gli utenti non dotati di particolari competenze informatiche, e questo è certamente uno dei motivi principali della mirabile diffusione degli NFT registrata negli ultimi tempi.

Ciò premesso, c’è da sottolineare che la scelta del marketplace da parte dell’utente non è di poco conto; anzi, riveste un ruolo fondamentale nell’emergente mercato di questi crypto-asset, se si pensa anche solo al fatto che la soluzione ai rischi di natura tecnica, così come l’effettività della tutela dei consumatori di questi nuovi beni, sul piano giuridico, dipendono – anche – dalla struttura e dalla organizzazione della piattaforma stessa, su cui gli NFT sono “ospitati”. Di qui, la necessità di spendere qualche parola di approfondimento sull’effettiva protezione dei diritti degli utenti partendo da un’analisi dei Terms of Service (i.e. le condizioni generali di contratto) delle su citate principali piattaforme di scambio di NFT della crypto-arte.

Cosa dicono i Term of Service delle piattaforme

Il tema dei modelli contrattuali offerti dalle piattaforme di marketplace, i cosiddetti Terms of Service (TOS), e le “tutele” (tutte da valutare in concreto) che questi garantiscono ai consumatori, non coglie impreparati gli operatori e gli esperti del settore, considerato che i timori che aleggiano intorno alle piattaforme di scambio di NFT sono i medesimi che, almeno in parte, condivide il più ampio e consolidato mercato delle cripto-attività.

Le preoccupazioni circa i rischi in cui si incorre, quando si opera nel mondo degli NFT, nascono dalla consapevolezza che la complessità delle tecnologie (DLT, blockchainsmart contracttoken, IPFS [2], valute virtuali) connesse agli argomenti trattati non permette di essere certi che i consumatori siano effettivamente informati del servizio o prodotto che si trovano “tra le mani”. Tanto che vi è la fondata ragione di credere che queste forme di contrattazione, offerte agli utenti dalle piattaforme di marketplace, abbiano come presupposto una situazione di disequilibrio e di asimmetria tra le parti contraenti: l’una che impone le proprie condizioni per la vendita di un bene o la prestazione di un servizio, e l’altra che queste condizioni, qualora ovviamente abbia interesse a concludere il contratto, deve accettare, venendosi così a trovare di fronte ad una situazione del tipo “prendere o lasciare”.

Ed il problema riguarda non soltanto l’utente che sia interessato ad acquistare online gli NFT, che spesso dimentica di leggere le condizioni generali o non comprende pienamente le clausole inserite nei Terms of Service, ma riguarda anche gli artisti “creatori” degli stessi NFT, che si servono delle piattaforme per pubblicizzarne la vendita; i quali, di frequente, non hanno neppure idea di quali diritti stiano cedendo e a quali obblighi essi vadano incontro, essendo ormai il fenomeno divenuto alla portata di chiunque.

I riferimenti normativi dei contratti

I contratti offerti al consumatore, che si affaccia sulle piattaforme (i TOS) sono regolamenti contrattuali predisposti e standardizzati dalla piattaforma stessa. Guardando ai TOS delle principali piattaforme (alcune di quelle sopra menzionate), questi rivelano una coerenza di fondo nella disciplina minima di tutela riconosciuta al consumatore; coerenza che, tuttavia, sconta una serie di criticità significative. Infatti, le principali piattaforme sopra menzionate hanno la propria sede legale negli Stati Uniti e di massima propongono l’applicazione tout court al contratto della legge americana; tuttavia, la tutela del consumatore deve essere ricercata, non solo alla luce della normativa richiamata nel contratto, ma anche a quella di volta in volta “necessariamente” applicabile tenuto conto della Stato di residenza del consumatore. A tal ultimo proposito, è utile ricordare che non è sempre pacificamente individuabile tale disciplina, ad esempio in assenza di accordi internazionali tra gli Stati che disciplinano le obbligazioni contrattuali.

In Europa: il Regolamento Roma I

Per gli utenti consumatori europei soccorre il Regolamento Roma I (Regolamento (CE) n. 593/2008): è il regolamento comunitario in materia di diritto internazionale privato, che disciplina l’individuazione della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali civili e commerciali tra gli Stati membri. Uno dei principi del Regolamento è quello della libertà assoluta di scelta della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali tra le parti contraenti (art. 3); tuttavia, qualora il contratto coinvolga un consumatore, vi è una limitazione: la scelta ad opera delle parti della legge applicabile non può avere, come risultato, quello di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle disposizioni imperative (o “necessarie”) della legge del Paese nel quale egli risiede abitualmente (art. 6 c. 2).

L’ambito di applicazione di tale regolamento, di cui sono certamente destinatari gli Stati membri, non può essere con semplicità esteso anche ai soggetti con sede legale in Stati esterni all’Unione europea (es. Stati Uniti), proprio per l’assenza di convenzioni internazionali atte a regolamentare le relazioni, ad esempio, con gli Stati Uniti. Quello che si può però affermare è che tale regolamento comunque recepisce l’esigenza di “protezione del consumatore”, quale parte debole del regolamento contrattuale, e che dovrebbe essere perseguita da tutti gli operatori (UE e non UE) che si rivolgono ai consumatori del mercato europeo.

Le regole del Codice del Consumo

A livello domestico, il concetto della protezione del consumatore è peraltro ripreso all’interno del Codice del Consumo, normativa in gran parte di genesi comunitaria [3]. In particolare, il Codice del Consumo sembra attrarre nella sua disciplina tutti gli operatori (italiani ed esteri, europei e non europei) considerata l’ampia definizione di professionista («la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario», art. 3, c. 1, lett. c, Codice del Consumo) e di produttore (qualsiasi «importatore del bene o del servizio nel territorio dell’Unione europea o qualsiasi altra persona fisica o giuridica che si presenta come produttore», cfr. art. 3, c. 1, lett. d, Codice del Consumo). Considerato il contesto normativo, un’analisi puntuale, va comunque condotta caso per caso, tenuto conto, tra l’altro, della sede legale della piattaforma, della residenza del consumatore e della presenza o no di regolamenti europei applicabili e di convenzioni tra gli Stati.

Leggendo i TOS delle più diffuse piattaforme del mercato della crypto-arte è agevole riscontrare diverse condizioni che, alla luce della normativa nazionale, sembrano presentare profili di criticità, nella misura in cui stabiliscono delle limitazioni di responsabilità, nonché una serie di diritti esercitabili dalle piattaforme, che rischiano di non assicurare la protezione del consumatore come richiesto dalla norma. Per fare un esempio evidente, alcuni TOS prevedono il diritto in capo alle piattaforme di modificare le condizioni contrattuali offerte, unilateralmente e a propria discrezione, mediante l’invio di una semplice comunicazione all’utente, senza precisarne il motivo, né garantire il diritto di recedere. Condizione, questa, che integra una clausola presuntivamente vessatoria, ai sensi del c. 2 lett. m) dell’art. 33, secondo cui chi offre un contratto in stipulazione non può «modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso».

Il diritto di recesso

Altro concetto rilevante per il Codice del Consumo e la protezione del consumatore è la garanzia del “diritto di recesso”. I contratti del commercio elettronico che prevedono l’acquisto e vendita di prodotti e servizi tramite mezzi di comunicazione sono destinatari, a livello nazionale, di una disciplina ad hoc [4]. Nell’ambito dei contratti a distanza, il principale strumento di tutela offerto al consumatore è rappresentato dal diritto di recesso, lo ius poenitendi, anche denominato “diritto di ripensamento” nei contratti dei consumatori. Disciplinato dagli artt. 52 e ss. del Codice del Consumo, il diritto di recesso consiste nella facoltà, accordata esclusivamente al consumatore, di sottrarsi unilateralmente, ad nutum, agli impegni contrattuali. Il recesso è esercitabile nel termine di 14 giorni lavorativi, con decorrenza diversa a seconda del tipo di contratto sottoscritto. Nessuna delle piattaforme su menzionate prevede nei propri TOS il riconoscimento in capo al consumatore del diritto di ripensamento. Il che fa sorgere alcuni dubbi, primo fra tutti: la blockchain può garantire l’attuazione del diritto di recesso del consumatore? In particolare, qualora l’utente abbia acquistato un NFT attraverso la piattaforma di marketplace e successivamente intenda restituirlo al mittente, recedendo dal contratto e ottenendo la restituzione del prezzo pagato, può, da un punto di vista anche solo tecnologico, farlo?

Conclusione

Innanzitutto, va sottolineato che il consumatore, accettando i termini e le condizioni offerti dalle piattaforme, nonché accettando che gli scambi, al loro interno, siano eseguiti autonomamente attraverso smart contract, potenzialmente si assume la responsabilità e i rischi che derivano dall’affidarsi a un soggetto, la piattaforma di scambio di NFT, e a una tecnologia, quella dei contratti intelligenti, che per ora non sono sottoposti a regolamentazione specifica. Di conseguenza il consumatore accetta e si assume la responsabilità anche di veder potenzialmente violato il proprio diritto – teoricamente inderogabile – ad esempio di recesso o di agire in giudizio per ottenere tutela in caso di controversia.

Ciò, però non esclude che tali diritti siano comunque dal consumatore astrattamente perseguibili, restando nella sfera soggettiva dello stesso. Il problema diventa quindi la scarsa effettività e tutelabilità in concreto di tali diritti per ragioni di non facile soluzione: qual è l’entità giuridica contro cui agire? Chi è il titolare della piattaforma? Dove ha sede? Quale è la giurisdizione cui fare riferimento ai fini del radicamento del giudizio? Quale è il diritto applicabile? E se anche alla fine si ottenesse una sentenza di condanna o risarcimento, come e dove renderla effettiva resterebbero ulteriori problemi da verificare e risolvere di volta in volta [5].

[1] Tecnicamente, tali piattaforme non costituiscono l’unico mezzo attraverso cui gli scambi di NFT possono realizzarsi. Infatti, per quanto riguarda la fase di creazione dell’NFT, questa può avvenire anche mediante scrittura del codice relativo al token, cui segue il deposito diretto sulla blockchain: operazione che richiede, tuttavia, elevate competenze informatiche da parte del creatore

[2] L’IPFS (Inter Planetary File System) è un protocollo di comunicazione e una rete peer-to-peer per l’archiviazione e la condivisione di dati in un file system distribuito.

[3] Introdotto con il D.Lgs. n. 206 del 6 settembre 2005, a norma dell’art. 7 della l. delega n. 229/2003, in attuazione di una serie di direttive dell’Unione Europea, il Codice del Consumo rappresenta un fondamentale traguardo nella tutela dei consumatori.

[4] I contratti del commercio elettronico fanno parte del più ampio insieme dei contratti a distanza, ossia qualsiasi accordo concluso tra il consumatore e il professionista nel quadro di un regime organizzato, da quest’ultimo, di vendita o di prestazione di servizi a distanza, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore. L’art. 45, c. 1, lett. g) del Codice del Consumo definisce il “contratto a distanza” come «qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso». Di recente in materia di prestazione di servizi tramite canali digitali è intervenuto il Digital Services Act (DSA), attualmente in fase di proposta di regolamento (Proposta di “Regolamento del parlamento europeo e del consiglio relativo a un mercato unico dei servizi digitali (legge sui servizi digitali) e che modifica la direttiva 2000/31/CE”). E’ una normativa che mira a modernizzare la Direttiva sul commercio elettronico in relazione ai contenuti illegali, alla pubblicità trasparente e alla disinformazione dell’utente.

[5] Per approfondire queste tematiche si consiglia la lettura di: ANNUNZIATA F. – CONSO A., “NFT – L’arte e il suo doppio. Non Fungible Token: L’importanza delle regole oltre i confini dell’arte”, Montabone editore, 2021.