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di AC Annunziata&Conso del 11/09/2014

Premessa.

Con il presente documento si intende fornire una breve disamina dello stato di attuazione delle disposizioni contenute nel Titolo V del Testo Unico Bancario (D.lgs. n. 385/1993 – “TUB”), come riformulato dal d.lgs. del 13 agosto 2010, n. 141, e successive modifiche e integrazioni. Ciò alla luce del recente pubblica consultazione – 14 luglio 2014 – posta dalla Banca d’Italia sul nuovo schema “Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari che danno attuazione al Titolo V del Testo Unico Bancario, come modificato dal D.Lgs. del 13 agosto 2010, n. 141” [1].

Tale consultazione segue quella già svolta nel corso dei primi mesi dell’anno 2012 [2] sullo stesso tema e tiene conto:

  • delle modifiche che sono state apportate al quadro normativo primario dal 2012 ad oggi;
  • delle osservazioni, commenti e proposte degli operatori[3] al primo schema di consultazione.

Infatti, gli interventi apportati dal d.lgs. 19 settembre 2012, n. 169 (cd. “IIº correttivo” al d.lgs. n. 141/2010) e dal pacchetto normativo europeo (Direttiva 2013/36/UE – CRDIV – e Regolamento UE 575/2013 – CRR), che prescrive una nuova disciplina prudenziale e regolamentare applicabile a banche e imprese di investimento (a partire dal 1° gennaio 2014), hanno reso opportuno rivedere il precedente schema in consultazione.

Nel prosieguo della trattazione si darà evidenza dei principali interventi apportati dal nuovo schema – rinviando all’ “Allegato 1” il confronto tra le diverse preminenti disposizioni dei regolamenti attuativi in vigore e in consultazione – soffermandosi sulle disposizioni che regolano il regime transitorio (utili a dirimere la situazione legata alle misure attuative del Titolo V, formalmente non entrate in vigore).

  1. Sintesi principali interventi del nuovo schema in consultazione.

Il nuovo schema conferma le principali scelte operate dell’Autorità di Vigilanza nella precedente consultazione (gennaio 2012), in particolare l’estensione della disciplina prudenziale delle banche agli intermediari finanziari (cd. “vigilanza equivalente”) e la semplificazione delle regole organizzative per gli operatori di minore dimensione (in base al principio di proporzionalità). La novità principale è la predisposizione di uno schema di disposizioni anche per le società fiduciarie e le agenzie di prestito su pegno.

Le modifiche maggiormente significative apportate dalla nuova consultazione concernono i seguenti aspetti:

  • Autorizzazione

Lo schema del 2012 è stato rivisto sotto un profilo sia formale e terminologico che sostanziale. In particolare, la disciplina della decadenza e della revoca dell’autorizzazione tiene conto degli ultimi aggiornamenti alla Circolare della Banca d’Italia n. 263/2006, confluiti nella Circolare n. 285/2013. Inoltre, dal momento che gli intermediari finanziari possono oggi adottare la forma cooperativa è stata prevista una soglia più bassa di capitale minimo (euro 1,2 mln in luogo di euro 2 mln). Ciò, qualora gli intermediari finanziari: (i) rispettino le condizioni previste per essere qualificati a mutualità prevalente; (ii) esercitino l’attività di concessione di finanziamenti per cassa senza rilasciare garanzie.

  • Assetti proprietari

Sono stati meglio precisati i criteri di valutazione della reputazione e della solidità finanziaria del potenziale acquirente di una partecipazione qualificata in un intermediario finanziario. Tali criteri sono stati allineati a quanto previsto dalla direttiva 2007/44/CE, relativa all’acquisto di partecipazioni qualificate in banche, imprese di investimento e di assicurazione e società di gestione e a quanto disposto dalle linee guida applicative delle autorità di regolamentazione europee (EBA, ESMA, EIOPA).

  • Organizzazione amministrativa e contabile e controlli interni

Il nuovo schema conferma di modulare le previsioni regolamentari in virtù del principio di proporzionalità (dimensione e operatività degli intermediari finanziari). In particolare, è stata riconosciuta agli “intermediari minori” [4] la possibilità che il presidente dell’organo con funzione di supervisione strategica svolga funzioni esecutive (ad alcune condizioni, ad esempio con la presenza di presidi idonei a prevenire ed identificare eventuali conflitti di interesse).

Per quanto concerne il sistema di controllo interno:

  • è stata estesa a tutti gli intermediari finanziari la possibilità di affidare lo svolgimento della funzione di conformità alle norme e della funzione di controllo dei rischi a un’unica funzione, in base a criteri di proporzionalità;
  • è consentito agli “intermediari minori” di affidare tutti i controlli, diversi da quelli di linea, a un’unica funzione. In tale caso non è tuttavia ammessa l’esternalizzazione delle funzioni di controllo.

Inoltre, sono state riviste le regole:

  • sul processo di gestione e controllo della rete distributiva, in particolare (i) declinando in dettaglio le responsabilità e gli aspetti nevralgici del processo, (ii) nonché rimuovendo il divieto di “sub-distribuzione”.
  • sulla materia di esternalizzazione delle funzioni aziendali all’interno dei gruppi, meglio definendo ruolo e responsabilità della capogruppo e prevedendo la possibilità, per l’intermediario appartenente a un gruppo finanziario, di derogare ai principi generali in materia di esternalizzazione di funzioni aziendali, qualora sia rispettata la politica aziendale di gruppo.
  • per gli intermediari coinvolti in operazioni di cartolarizzazione, attraverso l’introduzione di specifici presidi organizzativi per coloro che assumano il ruolo di servicer, ai sensi della legge n. 130 /1999;

 

  • Disciplina prudenziale.

Pur in presenza dell’introduzione del nuovo pacchetto di normativa europea (CRR e CRDIV) il nuovo schema conferma, come detto in premessa, di applicare lo stesso regime prudenziale delle banche, con i necessari adattamenti. Si precisa, comunque, che non è al momento prevista l’applicazione di alcuni istituti previsti del Regolamento 575/2013, quali le regole in materia di:

  • liquidità e leva finanziaria;
  • riserva di conservazione del capitale e riserva di capitale anticiclica.

 

  • Altri intermediari

Sono marginali le modifiche apportate alla disciplina dei Confidi (riformulata quasi nella totalità proprio con il documento in consultazione del gennaio 2012, come noto non entrato in vigore), mentre il nuovo schema elabora ex novo le disposizioni per:

– le società fiduciarie (per approfondire cfr. “Allegato 2”).

E’ stata disciplinata la procedura di autorizzazione e le regole sugli assetti proprietari, entrambe disegnate sul modello previsto per la generalità degli intermediari ex art. 106, così come per quanto concerne la materia relativa agli assetti di governo e controllo (fatte salve ovviamente talune specificità).

– le agenzie di prestito su pegno.

Il nuovo schema prevede l’applicazione a tali agenzie della disciplina ordinaria degli intermediari finanziari, con alcune specificazioni ed esenzioni, tra cui: (i) la previsione di una soglia minima di capitale pari a 600 mila euro; (ii) l’esenzione dalla normativa in materia di ICAAP e di informativa al pubblico.

  1. La gestione del regime transitorio.

Il d.lgs. 141/2010, come successivamente modificato e integrato, interviene come detto riformulando il Titolo V del TUB. Tuttavia, le nuove disposizioni non sono mai entrate formalmente in vigore in attesa dell’emanazione della normativa secondaria. E’, comunque, lo stesso d.lgs. 141/2010 – all’art. 10 – a dettare una disciplina funzionale a permettere all’operatore di gestire tale fase di transizione (in attesa della richiamata regolamentazione secondaria attuativa). Di ciò si intende fornire nel seguito una disamina degli aspetti più rilevanti.

Gli intermediari e i confidi, che alla data di emanazione del d.lgs. n. 141/2010, risultano iscritti nell’elenco generale dell’art. 106, elenco speciale art. 107 o nella sezione di cui all’articolo 155, comma 4, TUB (come successivamente integrato e modificato), nonché le società fiduciarie previste dall’articolo 199, comma 2 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, come successivamente integrato e modificato, possono continuare a operare per un periodo di 12 mesi successivo all’emanazione delle disposizioni attuative del Titolo V del TUB (l’emanazione delle disposizioni di attuazione, attualmente in consultazione, era prevista entro il 31 dicembre 2011, poi prorogata “al più tardi entro il 31 marzo 2013”).

Per quanto concerne la modalità di passaggio alla nuova normativa, una volta che le disposizioni di attuazione saranno entrate in vigore, si precisa che:

  1. entro il termine di dodici mesi dall’emanazione delle disposizioni di vigilanza in consultazione, gli intermediari finanziari che esercitano nei confronti del pubblico l’attività di assunzione di partecipazioni ivi compresi quelli di cui all’articolo 155, comma 2, del TUB, abrogato ai sensi dell’articolo 8 del D.lgs. 141/2010, chiedono alla Banca d’Italia la cancellazione dagli elenchi generale o speciale, attestando di non esercitare attività riservate ai sensi di legge;
  2. entro tre mesi dall’entrata in vigore delle disposizioni di vigilanza in consultazione, gli intermediari iscritti nell’elenco di cui all’articolo 107 del TUB (come successivamente integrato e modificato), o inclusi nella vigilanza consolidata bancaria, che alla data di entrata in vigore del d.lgs. 141/2010 esercitano l’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, presentano istanza di autorizzazione ai fini dell’iscrizione all’albo di cui all’articolo 106 del TUB (come successivamente integrato e modificato). L’istanza è corredata della sola documentazione attestante il rispetto delle previsioni di cui all’articolo 107, comma 1, lettere c), d), e) ed f);
  3. almeno sei mesi prima della scadenza del termine di dodici mesi fissato dall’art. 10 c. 3 d.lgs. n. 141/2010, gli intermediari iscritti nell’elenco di cui all’articolo 106 o in quello di cui all’articolo 107 del TUB (come successivamente integrato e modificato), che esercitano attività di intermediazione in cambi chiedono alla Banca d’Italia la cancellazione dagli elenchi, attestando di non esercitare attività riservate ai sensi di legge;
  4. almeno tre mesi prima della scadenza del termine di dodici mesi fissato dall’art. 10 c. 3 d.lgs. 141/2010, le società fiduciarie previste all’articolo 199, comma 2, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, come modificato dal decreto su citato, presentano istanza di autorizzazione ai fini dell’iscrizione alla sezione separata dell’albo di cui all’articolo 106 TUB. In pendenza dell’istanza di autorizzazione, esse possono continuare ad operare anche oltre il termine di dodici mesi;
  5. almeno tre mesi prima della scadenza del termine di dodici mesi fissato dall’art. 10 c. 3 del d.lgs. 141/2010, i confidi e gli intermediari art. 106 del TUB (come successivamente integrato e modificato) presentano istanza di autorizzazione ai fini dell’iscrizione all’albo di cui all’articolo 106, ovvero istanza di iscrizione nell’elenco di cui all’articolo 111 o nelle relative sezioni separate ovvero nell’elenco di cui all’articolo 112, comma 1 del TUB (come successivamente integrato e modificato). In pendenza dell’istanza di autorizzazione, essi possono continuare ad operare anche oltre il termine di dodici mesi.

Si precisa ancora che, nel caso di:

  • mancato accoglimento delle istanze di cui ai punti precedenti 2), 3) e 4),  gli intermediari finanziari e i confidi deliberano la liquidazione della società ovvero modificano il proprio oggetto sociale, eliminando il riferimento ad attività riservate ai sensi di legge. Per le società fiduciarie il mancato accoglimento dell’istanza comporta la decadenza dell’autorizzazione di cui all’articolo 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (disciplina delle società fiduciarie);
  • decorrenza dei termini, prescritti dal d.lgs. 141/2010 come successivamente modificato e integrato, i soggetti che non abbiano presentato istanza di autorizzazione, iscrizione o cancellazione ai sensi dei punti 1), 2), 3) e 4) deliberano la liquidazione della società ovvero modificano il proprio oggetto sociale, eliminando il riferimento ad attività riservate ai sensi di legge. Le società fiduciarie che non abbiano presentato istanza entro il termine eliminano le condizioni che comportano l’obbligo di iscrizione nella speciale sezione dell’albo di cui all’articolo 106 del TUB, come modificato dal d.lgs. agosto 2010. In mancanza, decade l’autorizzazione di cui all’articolo 2 della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (disciplina delle società fiduciarie);

Si precisa, in ultimo, che il d.lgs. 141/2010 dispone che nelle more delle misure di attuazione continuano ad applicarsi, in quanto compatibili le disposizioni emanate dalle Autorità ai sensi delle norme previgenti.

[1] Osservazioni, commenti e proposte possono essere inviate entro il 12 settembre 2014.

[2] Per accedere alla precedente consultazione clicca qui.

[3] E’ possibile visionare il resoconto della prima consultazione cliccando qui.

[4] Più in dettaglio, si intendono per intermediari minori gli intermediari finanziari che non: i) abbiano un attivo superiore a 150 milioni di euro; ii) siano capogruppo di un gruppo finanziario; iii) abbiano effettuato operazioni di raccolta tramite strumenti finanziari diffusi tra il pubblico; iv) abbiano originato operazioni di cartolarizzazione; v) svolgano l’attività di concessione di finanziamenti, in via prevalente o rilevante, nella forma del rilascio di garanzie; iv) siano autorizzati anche alla prestazione di servizi di pagamento, all’emissione di moneta elettronica o alla prestazione di servizi di investimento; v) operino in strumenti finanziari derivati con finalità speculative.

Allegato 1 – Confronto delle disposizioni attuative della normativa primaria

Allegato 2 – Le società fiduciarie

Si premette che l’art. 199 del d.lgs. n. 58/1998 (TUF), come modificato dall’art. 9, c. 8, del d.lgs. n. 141/2010 (e successive modifiche e integrazioni), prevede che le società fiduciarie siano tenute a richiedere l’autorizzazione per l’iscrizione nella sezione separata dell’albo ex art. 106 TUB. Si tratta, in particolare, delle cd. “società fiduciarie statiche”, disciplinate dalla legge 23 novembre 1939, n. 1966, che svolgono l’attività di gestione e amministrazione dei beni affidati dai fiducianti sulla base di un mandato fiduciario, alternativamente:

1) controllate da una banca o un intermediario finanziario;

2) che hanno adottato la forma di società per azioni e hanno un capitale non inferiore al doppio di quello richiesto dall’art. 2327 [1] c.c..

Ciò posto, con il nuovo schema in consultazione si dà attuazione all’art. 199 TUF, prevedendo l’applicazione di tali disposizioni alle società fiduciarie autorizzate dal Ministero per le Sviluppo economico (cfr. D.M. 16 gennaio 1995 [2]), che soddisfino i requisiti anzidetti dell’articolo 199 TUF, per l’autorizzazione e l’iscrizione nella sezione separata dell’albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB.

Tali disposizioni in consultazione disciplinano:

  1. i) le condizioni e le procedure dell’autorizzazione per l’iscrizione nella sezione separata dell’albo ex art. 106 TUB (cfr. Sez. II, Cap. II, Titolo VII, Schema in consultazione);
  2. ii) la normativa applicabile alle società fiduciarie iscritte nella sezione separata (Sez. III, Cap. II, Titolo VII, Schema in consultazione).

Dall’iscrizione alla sezione separata dell’albo degli intermediari finanziari discende la sottoposizione delle società fiduciarie alla vigilanza della Banca d’Italia, al fine di assicurare il rispetto delle disposizioni in materia di antiriciclaggio contenute nel d.lgs. n. 231/2007.

[1] Il D.l. n. 91/2014, ad oggi non ancora convertito in legge, ha portato il capitale minimo previsto per le S.p.A. a 50.000 euro, anche se il nuovo schema in consultazione non tiene conto di tale modifica (riportando ancora la previsione di euro 240.000).

[2] Il nuovo schema in consultazione non pregiudica né modifica l’applicazione delle norme previste dal D.M. 16 gennaio 1995, in materia di autorizzazione all’esercizio delle attività riservate alle società fiduciarie e di esercizio dei poteri di vigilanza sulle stesse da parte del Ministero per lo Sviluppo economico.