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di AC Annunziata&Conso del 23/01/2015

Le politiche e prassi retributive rappresentano un campo che, con riferimento agli assetti organizzativi degli intermediari, determina l’intreccio di un numero notevole di profili: tra gli altri, corporate governance, regole di condotta, conflitti d’interesse, ma anche scelte strategiche di carattere commerciale. L’ESMA, attraverso gli Orientamenti datati 11 giugno 2013, pubblicati nella traduzione ufficiale italiana il 1° ottobre dello stesso anno, ha previsto delle linee-guida che devono essere seguite dagli intermediari in modo da “garantire la conformità agli obblighi in materia di conflitti di interesse di cui all’art. 13, paragrafo 3, e all’articolo 18 della direttiva MiFID” e “assicurare il rispetto delle norme di comportamento di cui all’articolo 19 della direttiva MiFID”. Occorre puntualizzare che i richiamati Orientamenti hanno un ambito di applicazione ben preciso e circoscritto, nel senso che per quanto ampio ed eterogeneo possa essere l’insieme dei soggetti rilevanti citati dall’ESMA (ad esempio imprese di investimento, istituti di credito, società di gestione di OICVM e GEFIA), l’operatività di questi rileva solo in quanto si traduca nella prestazione di servizi e attività di investimento, o servizi accessori, ai sensi della direttiva MiFID. Ciò significa che in questo caso aree assai rilevanti, quali la gestione collettiva del risparmio, non devono considerarsi rientranti nel campo d’indagine della Autorità europea qui analizzato. Gli Orientamenti insistono su un principio cardine della direttiva MiFID e, in particolare, della regolamentazione in tema di servizi e attività di investimento, che deve guidare gli intermediari nella elaborazione di adeguate politiche e prassi retributive: la protezione dell’investitore, su cui l’ESMA pone l’accento – con un’insistenza quasi ossessiva – e che declina in termini di “trattamento equo”, “soddisfazione” e (soprattutto) “interesse” del cliente. All’orecchio degli intermediari, le linee-guida elaborate dall’Autorità europea potrebbero risuonare come dei campanelli d’allarme, alla luce dei potenziali doveri di riorganizzazione interna che dalle stesse potrebbero derivare: si pensi, ad esempio, al punto V.I.15 degli Orientamenti, ai sensi del quale “qualora le politiche e le prassi retributive delle imprese colleghino la retribuzione direttamente alla vendita di strumenti finanziari specifici o di una specifica categoria di strumenti finanziari, è improbabile che tali imprese possano, in questa situazione, dimostrare la propria conformità agli obblighi in materia di comportamento o di conflitti di interesse ai sensi della direttiva MiFID”. Entrando nello specifico del documento ESMA, gli Orientamenti stabiliscono dei paletti che delimitano il perimetro nel quale si devono mantenere gli intermediari nella redazione delle politiche e prassi retributive: anzitutto, le imprese che adottano le politiche devono garantire – basandosi su criteri sia quantitativi sia qualitativi – un’adeguata strutturazione delle retribuzioni, soprattutto in termini di rapporto fra componenti fisse e variabili. Un ulteriore punto su cui l’Autorità europea pone particolarmente l’accento è quello relativo alla trasparenza e alla chiarezza: è necessario, infatti, garantire che i soggetti c.d. “rilevanti” siano chiaramente informati sui criteri adottati per la determinazione dell’ammontare della loro retribuzione (da mantenere “accessibili, comprensibili e registrati”), e che le stesse politiche non siano “inutilmente complesse”. Su tale base l’ESMA affianca alla previsione di principi generali un corposo elenco di esempi di buona e cattiva prassi, che forniscono punti di riferimento utili per le società che intendono conseguire in concreto un massimo grado di conformità con quanto espresso negli Orientamenti. Proprio a proposito di “conformità”, l’ESMA entra anche nel merito dell’interazione fra i diversi organi e funzioni interne delle società, attribuendo un ruolo di spicco alla funzione di compliance, che deve essere coinvolta attivamente nel processo di elaborazione delle politiche e che è tenuta costantemente a conoscere e vigilare sulla loro adeguatezza. Con comunicazione congiunta del 29 gennaio 2014, Banca d’Italia e Consob hanno definito le modalità e i tempi con cui gli intermediari devono provvedere agli adempimenti dovuti ai sensi degli Orientamenti, i quali – calandoci nella realtà regolamentare del nostro ordinamento – forniscono strumenti interpretativi utili per il rispetto, da parte degli intermediari, delle disposizioni del Regolamento Congiunto in tema di conflitto d’interessi, nonché delle regole di condotta ai sensi del Regolamento Intermediari. In particolare, l’applicabilità degli Orientamenti decorre dal 29 gennaio 2014, data a partire dalla quale gli intermediari sono tenuti ad apportare le modifiche alle proprie politiche di remunerazione eventualmente necessarie per conformarsi alle disposizioni dell’ESMA, assicurando (se necessario, alla luce della natura dei soggetti) le disposizioni prudenziali in materia di remunerazione e incentivazione emanate da Banca d’Italia ai sensi dell’art. 53, lett. a) del TUB o individuate nello stesso Regolamento Congiunto. La voluntary disclosure rientra nel quadro delle misure volte al contrasto delle fattispecie di sottrazione dei redditi all’imposizione tributaria, realizzate mediante l’illecito trasferimento (e la successiva detenzione) all’estero di attività produttive di reddito. La procedura mira quindi a far rientrare in Italia le attività trasferite e detenute all’estero in violazione delle disposizioni sul monitoraggio fiscale. Già nel 2010, l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) nel report “Offshore Voluntary Disclosure: comparative analysis, guidance and policy advice”, auspicava l’adozione da parte degli Stati Membri di politiche di denuncia volontaria in ambito fiscale. Accogliendo le raccomandazioni OCSE, alcune giurisdizioni estere – Stati Uniti, Regno Unito, Germania, Francia e Belgio – hanno (già) sperimentato procedure di voluntary disclosure. Analoga procedura è ora in corso di definizione anche in Italia, sebbene ad oggi manchi una copertura legislativa – la norma era contenuta in un emendamento (non approvato) al disegno di legge recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di Stabilità 2014). Stante al testo oggi disponibile, i soggetti che intendano aderire alla procedura dovranno presentare, entro il 30 settembre 2015, una specifica richiesta all’Ufficio centrale per il contrasto agli illeciti fiscali internazionali (UCIFI) e, sulla base delle determinazioni dell’UCIFI, versare le imposte dovute (senza beneficiare di riduzioni), gli interessi e le sanzioni (queste ultime invece in misura ridotta). Considerato che l’istituto presuppone il versamento integrale delle imposte (che sarebbero state) dovute, senza quindi alcun meccanismo premiale, la valutazione di convenienza sull’opportunità di aderire alla procedura viene a dipendere dai profili sanzionatori, limitatamente ai quali sarebbe prevista un’attenuazione delle sanzioni amministrative e penali. Le sanzioni amministrative verrebbero ridotte, al ricorrere di determinate condizioni, rispetto ai minimi edittali. Su un piano penale invece verrebbe esclusa la punibilità per i reati di dichiarazione infedele e omessa dichiarazione, mentre le pene applicabili in ipotesi di dichiarazione fraudolenta verrebbero ridotte fino alla metà. La procedura di voluntary disclosure pone anche delicate problematiche con riferimento alla normativa antiriciclaggio. Una delle incognite della procedura di autodenuncia riguarda gli obblighi di “collaborazione attiva” individuati dalla legge antiriciclaggio in capo a professionisti e intermediari, in particolare avuto riguardo agli obblighi di segnalazione delle “operazioni sospette”. Problemi analoghi furono affrontati in occasione delle operazioni di emersione dello scudo fiscale. Ma nell’occasione professionisti e intermediari furono espressamente esonerati dall’obbligo di segnalazione per le ipotesi di reato sanate dallo scudo (cfr. art.13-bis, comma 3, D.L. n. 78/2009). Esenzione che allo stato ancora manca in riferimento alla voluntary disclosure; rebus sic stantibus si dovrà cercare di risolvere la questione approfondendo se, e in che modo, l’autodenuncia possa incidere sugli elementi soggettivi del riciclaggio amministrativo, in coerenza con i principi del diritto penale. Per i professionisti il rischio può essere temperato dal secondo comma dell’art. 12 della legge antiriciclaggio che in certi casi esclude l’obbligo di segnalazione. Ma per gli intermediari, ai quali pure il cliente dovrà prima o poi rivolgersi, l’esimente non trova applicazione. Infine l’ art. 648-ter del codice penale prevede il reato di “impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita”. La norma punisce il soggetto che impiega il denaro, i beni o le altre utilità, lasciando immune l’autore del reato presupposto (il soggetto che ha commesso l’attività illecita, dalla quale promanano il denaro, i beni o le altre utilità). Il legislatore intenderebbe invece introdurre anche il reato di autoriciclaggio, estendendo la punibilità per riciclaggio anche all’autore del reato presupposto.

Aggiornamento del 31 Gennaio 2014

Si comunica che il decreto-legge 28 gennaio 2014 n. 4 recante disposizioni urgenti in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 23 del 29 gennaio 2014. Il decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.