Premessa
Nell’ormai lontano settembre 2020 la Commissione Europea pubblicava la proposta di regolamento Markets in Crypto-Assets (“MiCAR” o il “Regolamento”), volta a disciplinare uniformemente il mercato delle cripto-attività nell’Unione. Nel corso di questi – quasi – due anni, numerose sono state le modifiche apportate al Regolamento, il cui testo finale è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 31 maggio 2023, anche se, come si vedrà, la sua applicazione è differita.
Coerentemente con le iniziative comunitarie in ambito di digitalizzazione, il legislatore europeo individua quattro obiettivi principali per il Regolamento: i) la certezza del diritto, con la creazione di un quadro giuridico solido che definisca chiaramente il trattamento normativo di tutte le cripto-attività non disciplinate dalla legislazione vigente in materia di servizi finanziari; ii) l’innovazione e la concorrenza leale, nel senso di non ostacolare l’implementazione e l’adozione di nuove tecnologie; iii) la tutela degli investitori e l’integrità del mercato, considerato che, in assenza del Regolamento, molte cripto-attività sono escluse dalla legislazione finanziaria, pur presentando rischi analoghi agli strumenti tradizionali; iv) la stabilità finanziaria, nella consapevolezza che alcuni crypto-asset presentano già rischi potenzialmente di natura sistemica.
L’ambito di applicazione: la nozione di cripto-attività
Fulcro centrale del MiCAR è la nozione di cripto-attività, definita all’art. 3 n. 5 come “una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito e memorizzato elettronicamente, utilizzando la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga”. Si nota che tale definizione è di per sé piuttosto ampia e si riempie di significato solo ove apprezzata “in negativo”, tenendo conto delle esclusioni espressamente operate dall’art. 2. Tra queste, e solo a titolo esemplificativo, rilevano le cripto-attività uniche e non fungibili (i cc.dd. “non-fungible tokens”, o “NFTs”), e quelle che ricadono nella definizione comunitaria di strumento finanziario, conseguentemente già soggette alla – più penetrante – disciplina MiFID II.
Sono, invece, crypto-asset tipici e dotati di specifica regolamentazione gli asset-referenced token (“ART” o “token collegati ad attività”), gli e-money token (“EMT” o “token di moneta elettronica”) e le altre cripto-attività, comprensive degli utility token, crypto-asset destinati unicamente a fornire l’accesso a un bene o a un servizio prestato dall’emittente.
Più specificamente, per EMT e ART si intendono due tipi di cripto-attività che mirano a mantenere un valore stabile nel tempo (cc.dd. “stablecoin”) facendo riferimento, rispettivamente, al valore di una valuta ufficiale, e a un altro valore, diritto o a una combinazione dei due, comprese una o più valute ufficiali.
Rientrano invece nella categoria degli utility token quelle cripto-attività destinate unicamente a fornire l’accesso a un bene o a un servizio prestato dal loro emittente.
Come è facilmente intuibile, un profilo estremamente delicato attiene alla tassonomia, non essendo semplice delineare il confine tra i concetti di strumento finanziario, di cripto-attività e di “non-cripto-attività”.
Le regole per gli emittenti
Il Regolamento stabilisce regole diverse per emittenti diversi.
Per quanto riguarda gli issuer di ART, il Titolo III prevede che siano enti creditizi o soggetti previamente autorizzati da parte dell’autorità competente dello Stato membro d’origine. Tra i requisiti della domanda di autorizzazione si annoverano, tra l’altro, l’indicazione del programma operativo, un parere giuridico relativo alla natura dell’ART, una descrizione dei dispositivi di governance dell’emittente, l’identità e il possesso dei requisiti di onorabilità e competenza degli amministratori, e la pubblicazione di un White Paper, una sorta di “prospetto informativo semplificato” indicante le informazioni specificate all’art. 19 del MiCAR. Nel corso della propria operatività, l’emittente è, inoltre, tenuto al mantenimento di una “asset reserve” a tutela dei detentori dei token.
Il Titolo IV, in via generale, riserva l’emissione di EMT agli enti creditizi e agli istituti di moneta elettronica autorizzati ai sensi della E-Money Directive (Direttiva 2009/110/CE), in considerazione del fatto che gli EMT, per espressa previsione normativa, sono considerati proprio alla stregua di moneta elettronica (art. 48). Anche in questo caso è disposta la pubblicazione di un White Paper, con le informazioni prescritte dall’art. 51. Agli emittenti di EMT è fatto espresso divieto di concedere interessi in relazione ai token di moneta elettronica (art. 50).
Anche agli emittenti di cripto-attività diverse da ART e EMT (Titolo II) è richiesta la pubblicazione di un White Paper, il quale, tuttavia, non dovrà (né potrà) essere approvato dall’autorità nazionale competente, ma solo notificato alla stessa. Inoltre, tali soggetti sono tenuti al rispetto di requisiti di onorabilità, professionalità e reputazione, e devono prevenire, individuare e segnalare eventuali conflitti di interesse, nonché mantenere tutti i loro sistemi e protocolli di accesso di sicurezza in conformità alla normativa unionale (art. 14).
Le regole per i prestatori di servizi per le cripto-attività
Il Titolo V del Regolamento è dedicato ai prestatori di servizi per le cripto-attività (“Crypto-Assets Service Providers” o “CASP”). Si tratta di quei soggetti che offrono uno tra i seguenti servizi che coinvolgono crypto-asset: prestazione di custodia e amministrazione per conto di clienti; gestione di una piattaforma di negoziazione; scambio con fondi o con altre cripto-attività; esecuzione di ordini per conto di clienti; collocamento; ricezione e trasmissione di ordini per conto di clienti; prestazione di consulenza; prestazione di gestione di portafoglio; prestazione di servizi di trasferimento per conto dei clienti (art. 3, par. 1, n. 16).
Gli aspiranti CASP che non siano dotati di precedente autorizzazione ai sensi della normativa finanziaria comunitaria sono tenuti a ottenere un’autorizzazione da parte della competente autorità dello Stato membro di riferimento, secondo le modalità prescritte dall’art. 62 del Regolamento.
Per contro, determinati operatori che sono già abilitati alla prestazione di taluni servizi o all’esercizio di certe attività finanziarie possono avvalersi del meccanismo semplificato stabilito dall’art. 60, che crea un vero e proprio “sistema di equivalenze”, alla luce del quale, per servizi e attività analoghi (che si differenziano, cioè, per il solo fatto di coinvolgere o meno cripto-attività), è sufficiente una notifica all’autorità competente, senza che sia necessaria una nuova autorizzazione ai sensi del MiCAR.
Questa disposizione si spiega con ovvie ragioni di economia procedimentale, ma sconta il difetto non trascurabile di parificare, nella sostanza, situazioni differenti tra loro. Infatti, soggetti che sono stati sottoposti a scrutini di profondità diversa possono indistintamente prestare i medesimi servizi, pur offrendo gradi di tutela differenti agli investitori-consumatori: maggiori per i soggetti abilitati ex art. 60, precedentemente sottoposti a procedimenti autorizzativi più pervasivi del MiCAR; inferiori per i soggetti abilitati ex novo ai sensi dell’art. 62.
Entrata in vigore, applicazione e misure transitorie
Per espressa previsione del Regolamento, la sua entrata in vigore avviene il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale UE, mentre
la sua applicazione è, in via generale, differita al 30 dicembre 2024 (art. 149).
Viene tuttavia specificato che i titoli III e IV, relativi – come si è visto – rispettivamente a ART e EMT, si applicano con sei mesi d’anticipo rispetto alle altre disposizioni, a partire quindi dal 30 giugno 2024. È anticipata invece al 29 giugno 2023 la decorrenza di una serie di articoli che delegano ad alcune autorità (per esempio, ESMA, EBA, Commissione Europea…) la pubblicazione di orientamenti, regole tecniche o di attuazione, e altri atti.
Ad ogni modo, per le offerte al pubblico di cripto-attività diverse da ART e EMT concluse prima di fine 2024, il Titolo II non trova applicazione. Sempre relativamente a questi crypto-asset, quando ammessi alla negoziazione prima di tale data, si applicano alle comunicazioni di marketing successive alla data di applicazione del Regolamento le relative disposizioni, contenute negli artt. 7 e 9; inoltre, i gestori delle piattaforme di negoziazione garantiscono che, nei casi previsti, sia elaborato, notificato e pubblicato, entro il 31 dicembre 2027, l’apposito White Paper.
I CASP che hanno prestato i loro servizi in conformità del diritto applicabile prima della data di applicazione del MiCAR possono continuare a farlo fino al 1° luglio 2026 o fino al rilascio (o al rifiuto) di un’autorizzazione, se questa data è anteriore. Gli Stati membri possono decidere di non applicare questo regime transitorio per i CASP, o di ridurne la durata, qualora considerino che il proprio quadro normativo nazionale applicabile prima del 30 dicembre 2024 sia meno rigoroso. Tuttavia, l’utilizzo di questa opzione deve essere comunicato alla Commissione o all’ESMA entro il 30 giugno del medesimo anno.
Gli issuer di ART diversi dagli enti creditizi che hanno emesso crypto-asset conformemente al diritto applicabile prima del 30 giugno 2024 possono continuare a farlo fintantoché sia accordata (o rifiutata) loro un’apposita autorizzazione, a condizione che richiedano l’autorizzazione prima del 30 luglio 2024. Gli enti creditizi invece possono continuare nell’attività di emissione fino all’approvazione (o rifiuto) del White Paper sulle cripto-attività, a condizione che ne informino la rispettiva autorità competente prima del 30 luglio 2024.
