1. Introduzione
Il 10 giugno scorso l’EBA ha pubblicato una Opinion nella forma di una “No Action letter” che mira a chiarire il rapporto tra il Regolamento (UE) 2023/1114 in materia di cripto-attività (c.d. MiCAR) e la Direttiva (UE) 2015/2366 in materia di servizi di pagamento (c.d. PSD2) e fornire spunti di riflessione in un’ottica de iure condendo.
L’Opinion dell’EBA ha due destinatari
(i) da una parte, i Co-legislatori europei (la Commissione, il Consiglio e il Parlamento UE) e
(ii) dall’altra, le Autorità Nazionali Competenti (ANC).
Il documento
- invita i Co-legislatori a risolvere in modo definitivo i problemi di coordinamento tra il MiCAR e la PSD2 nell’ambito del procedimento legislativo in corso concernente l’adozione della Terza Direttiva e del nuovo Regolamento in materia di servizi di pagamento (rispettivamente, PSD3 e PSR) e
- formula alle ANC alcune proposte di coordinamento delle due normative di cui si è detto fino alla data di entrata in vigore del PSR e di recepimento della futura PSD3, stimabile in circa 2-3 anni.
Il presente contributo analizza in particolare le osservazioni dell’EBA in merito al coordinamento di MiCAR e PSD2 nel caso di prestazione di servizi che abbiano ad oggetto token di moneta elettronica (o EMTs) e al conseguente rischio che i prestatori di servizi per le cripto-attività previsti e disciplinati dal MiCAR (c.d. CASP) debbano chiedere anche l’autorizzazione ai sensi della PSD2 nel caso in cui tali servizi abbiano ad oggetto EMTs.
2. La natura degli Electronic Money Tokens (EMTs) e i servizi con ad oggetto tali token
I problemi di coordinamento del MiCAR e della PSD2 sorgono alla luce della natura degli EMTs, i quali possono essere ricompresi nella definizione di “moneta elettronica” e, quindi, “fondi” prevista dalla normativa sui servizi di pagamento [1]. L’art. 48, secondo paragrafo, primo comma, MiCAR prevede, infatti, che i “token di moneta elettronica sono considerati moneta elettronica”.
L’Opinion dell’EBA evidenzia che tale duplice natura degli EMTs, ossia essere allo stesso tempo una cripto-attività e moneta elettronica, determina una possibile sovrapposizione dei servizi per le cripto-attività che hanno ad oggetto gli EMTs con i servizi di pagamento [2]. In particolare, l’EBA sembra riferirsi ai seguenti servizi in cripto-attività:
(i) il trasferimento di cripto-attività EMTs,
(ii) la custodia e amministrazione di EMTs e
(iii) la gestione di “custodial wallet” di EMTs utilizzabili come conti di pagamento.
Il rischio di una sovrapposizione delle due discipline emerge anche alla luce del fatto che il MiCAR ammette che i CASP possano prestare i servizi di pagamento ai sensi della PSD2. L’art. 70, paragrafo 4, MiCAR stabilisce, infatti, che i CASP che intendono fornire anche i servizi di pagamento correlati ai servizi per le cripto-attività possono farlo direttamente – dopo aver ottenuto l’autorizzazione ad operare come prestatore di servizi di pagamento (c.d. PSP) – oppure possono collaborare con un soggetto terzo autorizzato a fornire i servizi di pagamento.
Il MiCAR non chiarisce, invece, se e a quali condizioni i servizi prestati dai CASP si qualifichino anche come servizi di pagamento se hanno ad oggetto EMTs. Di qui il problema affrontato dall’Opinion di comprendere se e in quali casi tali soggetti debbano essere autorizzati
(i) sia come CASP ai sensi del MiCAR,
(ii) sia come PSP ai sensi della PSD2.
3. Sintesi delle osservazioni dell’EBA
Nell’affrontare questo problema, l’Opinion parte dalla considerazione che una determinata “attività finanziaria” dovrebbe essere regolamentata da un’unica disciplina europea e che si dovrebbe, pertanto, evitare l’applicazione concorrente di più discipline a una stessa “attività finanziaria”, soprattutto se tali discipline prevedono che il soggetto che intende prestare servizi connessi con tale “attività finanziaria” debba essere autorizzato a farlo da un’autorità pubblica prima di poter operare.
Tale approccio è volto a scongiurare
(i) da una parte, un onere di conformità sproporzionato a carico di coloro i quali sono intenzionati a prestare i servizi connessi con tale “attività finanziaria”;
(ii) dall’altra, un eccessivo aggravio per le Autorità di Vigilanza che devono assicurare la conformità dei servizi prestati alla disciplina applicabile.
Tuttavia, è proprio questo lo scenario che sembra concretizzarsi per i CASP che intendano prestare servizi aventi ad oggetto cripto-attività qualificabili come EMTs, perché – dato il dubbio circa la qualificazione di tali servizi (anche come servizi di pagamento) – essi rischiano di essere soggetti allo stesso tempo
- al MiCAR e al conseguente obbligo di autorizzazione preventiva ad operare come CASP e
- alla PSD2 e, quindi, all’obbligo di ottenere anche la licenza ad operare come PSP.
In tale scenario l’EBA suggerisce – alla luce della complessità e delle incertezze normative –
- alle ANC, fino alla revisione delle normative di cui trattasi e comunque non oltre il 1° marzo 2026 [3], di non qualificare come servizi di pagamento le transazioni aventi ad oggetto EMTs poste in essere dai CASP e, così, escludere l’applicazione della PSD2 e l’obbligo di tali soggetti di richiedere l’autorizzazione ad operare come PSP;
- ai Co-legislatori europei, nell’ambito del già ricordato procedimento di adozione della PSD3 e del PSR, alternativamente
(i) di adeguare le norme del MiCAR [4] aventi ad oggetto – la protezione dei consumatori,
– la sicurezza delle transazioni,
– il calcolo dei fondi propri e
– la segnalazione di frodi,
quando la prestazione dei servizi per le cripto-attività, avendo ad oggetto EMTs, si qualifica anche come prestazione di servizi di
pagamento;
(ii) di precisare nella PSD3 o nel PSR a quali condizioni gli EMTs e i relativi servizi cadono nel loro ambito di applicazione e con quali conseguenze in termini di disciplina; in particolare, la PSD3 e il PSR dovrebbero stabilire a quali condizioni i CASP che prestano servizi aventi ad oggetto EMTs possano esercitare tale attività senza essere autorizzati a prestare servizi di pagamento e quali tra i requisiti previsti dalla normativa sui servizi di pagamento devono essere rispettati da tali CASP.
L’EBA esclude invece un terzo possibile approccio, ossia quello di escludere i servizi collegati agli EMTs o gli EMTs stessi dall’ambito di applicazione della futura PSD3 e della PSR senza prevedere una disciplina specifica nel MiCAR. Un approccio di questo tipo creerebbe confusione, distorcerebbe il mercato dei pagamenti dell’UE, creerebbe condizioni di disparità, esporrebbe gli utenti a rischi più difficili da affrontare rispetto a quelli posti dai servizi di pagamento tradizionali e darebbe luogo a opportunità indesiderate di arbitraggio normativo.
4. Alcune osservazioni conclusive
L’Opinion dell’EBA riflette il risultato di una “negoziazione” tra gli operatori del settore delle cripto-attività, interessati a rendere meno onerosa l’applicazione della normativa, e le Autorità europee, che si propongono di applicare le stesse regole a fattispecie che comportano gli stessi rischi. Di fatto, quindi, il documento non prende posizioni nette, ma ha la natura di “compromesso provvisorio” in attesa di una più organica soluzione normativa del problema di cui si è detto.
In tale contesto, l’EBA suggerisce l’introduzione di un periodo transitorio, (fino al 1° marzo 2026) non previsto dal MiCAR e da nessuna fonte legislativa, prima che diventi necessaria l’autorizzazione PSD2. Dopo tale data, l’EBA consiglia, infatti, alle ANC di impedire agli intermediari che non sono autorizzati ad operare come PSP (o che non hanno stipulato una partnership con un PSP) di fornire servizi relativi agli EMTs che si qualificano come servizi di pagamento.
A questo, si aggiunge che l’Opinion, rivolgendosi alle ANC e ai Co-legislatori europei, non fornisce indicazioni funzionali alla valutazione che gli operatori che si apprestano a presentare domanda per essere autorizzati come CASP ai sensi MiCAR devono fare a proposito della qualificazione giuridica della propria operatività. Infatti, l’Opinion, pur precisando che gli EMTs e alcuni dei servizi
collegati a tali cripto-attività possono rientrare nella definizione di servizio di pagamento ex PSD2, non precisa quali sono le caratteristiche dei servizi in cripto-attività che si sovrappongono a quelle dei servizi di pagamento.
Per gli operatori del settore, quindi, l’Opinion resta, al momento, di limitata utilità pratica.
[1] Cfr. art. 4, n. 25 PSD2: “banconote e monete, moneta scritturale o moneta elettronica quale definita all’articolo 2, punto 2), della direttiva 2009/110/CE”, recepito nell’ordinamento ai sensi del d.lgs., 27 gennaio 2010, n. 11, lett. m) che evidenzia che sono considerati fondi “le banconote e monete, moneta scritturale e moneta elettronica così come definita dall’articolo 1, comma 2, lettera h-ter), testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”.
[2] Il rischio di una sovrapposizione tra i servizi di pagamento e i servizi per le cripto-attività emerge dagli stessi Considerando MiCAR (cfr. Recitals n. 90 e seguenti che sottolineano come “alcuni servizi per le cripto-attività, in particolare la prestazione di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto dei clienti, il collocamento di cripto-attività e i servizi di trasferimento di cripto-attività per conto di clienti, potrebbero sovrapporsi ai servizi di pagamento quali definiti nella direttiva (UE) 2015/2366”).
[3] Cfr. Paragrafi n. 10 e 18 dell’Opinion.
[4] In tale contesto l’EBA consiglia di raggiungere questo obiettivo riproducendo, o facendo riferimento incrociato, ai requisiti pertinenti stabiliti nella prossima PSD3/PSR. Dato che le disposizioni della PSD3/PSR non sono state concepite per la DLT, questi requisiti dovrebbero essere perfezionati per tenere conto delle specificità tecniche dei servizi con EMT che si qualificano come pagamenti (cfr. Paragrafi n. 24 e 29 dell’Opinion).
